Trasferimento di azienda – impresa in crisi – derogabilità alla regola del mantenimento dell’occupazione – ammissibilità - amministrazione straordinaria – impresa operante nel settore dei servizi pubblici essenziali – applicabilità art. 2112 c.c. – esclusione

La previsione dell’art. 47, c. 4 bis, della l. n. 428 del 1990 che consente il mantenimento parziale dell’occupazione trova la sua ragion d'essere nella necessità di garantire che gli effetti dell'amministrazione straordinaria non siano posti nel nulla dalla necessità del mantenimento ad ogni costo di livelli occupazionali divenuti esorbitanti rispetto alle esigenze dell'impresa.

La disposizione di cui all’art. 47, c. 4 bis, della l. n. 428 del 1990 non contrasta con la direttiva 2001/23/CE giacché, a differenza del comma successivo, prevede espressamente che l'art. 2112 c.c. continui a trovare applicazione. La norma ammette tuttavia che l'art. 2112 c.c. possa essere derogato con l'accordo delle Organizzazioni sindacali.

Laddove si ammetta la derogabilità della previsione di cui all'art. 2112 c.c. in tema di passaggio del personale occupato all'azienda cessionaria, i criteri da utilizzare nella scelta del personale escluso dal trasferimento sfuggono al sindacato giurisdizionale. Tali criteri, infatti, sono discrezionalmente individuati dal cessionario.

La disciplina di cui all’art. 5, c. 2 ter del d.l. 347 del 2003, applicabile alle imprese operanti nel settore dei servizi pubblici essenziali, consente che in caso di trasferimento di un complesso aziendale non sia applicabile l'art. 2112 c.c.. 

Un’impresa in amministrazione straordinaria cedeva un compendio aziendale, costituito da un complesso ospedaliero, ad una società cessionaria senza trasferire l’intero personale ivi operante sicché un medico chiedeva accertarsi il proprio diritto al trasferimento alle dipendenze della società subentrante.

Il Giudice ha esaminato varie questioni e, fra queste, tre appaiono di grande interesse.

Il Tribunale ha ritenuto che nell’interpretazione della disposizione di cui all’art. 47, c. 4 bis, L. 428/1990 debba prevalere la garanzia della prosecuzione dell'attività di una azienda in conclamata condizione di crisi rispetto alla necessità del mantenimento ad ogni costo di livelli occupazionali. In tal modo il Giudice si è posto in (motivata) posizione critica con l’orientamento giurisprudenziale secondo cui la deroga alla prosecuzione dei rapporti di lavoro in occasione del trasferimento d'azienda (artt. 3 e 4 Dir. 2001/23/CE ed art. 2112 c.c.) può operare, secondo l’interpretazione fornita dalla Corte di giustizia (sent. 11 giugno 2009 causa 561/07 sent. 28 gennaio 2015, causa C-688/13), solo nell'ambito di una procedura meramente liquidatoria dell'impresa cedente (art. 5 Dir. 2001/23/CE).

Il Tribunale ha affermato che in caso di mantenimento parziale dell’occupazione i criteri da utilizzare nella scelta del personale escluso dal trasferimento sfuggono al sindacato giurisdizionale giacché essi sono discrezionalmente individuati dal cessionario. Giova ricordare che, nell’ipotesi di cui all'art. 47, comma 4 bis, l. n. 428/1990 (nella quale non rientrerebbe quella esaminata dal giudice) è autorizzata la deroga all’art. 2112 c.c. solo in presenza di accordi sindacali e, più in generale, che appare sempre applicabile il principio secondo cui il datore non è libero di decidere con quale prestatore di lavoro interrompere il rapporto, ma, in ogni caso, deve operare tale scelta nel rispetto dei principi di buona fede e correttezza.

In ultimo il Tribunale ha ritenuto che, in ipotesi di amministrazione straordinaria che coinvolga imprese operanti nel settore dei servizi pubblici essenziali, la disposizione di cui all’art. 5, c. 2 ter, del d.l. 347 del 2003 consentirebbe, in caso di trasferimento di un complesso aziendale, la disapplicazione dell'art. 2112 c.c. ricordando come su tale norma non si sia pronunciata la Corte di Giustizia. Occorrerà, ad ogni modo, valutare se il principio espresso dalla giurisprudenza comunitaria sopra richiamato trovi piena applicazione anche nel caso di specie con la conseguenza che l’interpretazione conforme della disposizione suddetta conduca a restringerne il campo di azione ed a limitare i poteri del Commissario e del cessionario nella «individuazione di quei lavoratori che passano alle dipendenze del cessionario» solo all’ipotesi di procedura meramente liquidatoria.